江平:社会主义是个好东西,不是和宪政水火不容

想获取某社区邀请码,可加群,拍案积分交流 278451598,进群暗号【签到】,否则不予进入

+++

“我经常对贺卫方说,社会主义是个好东西,不是和宪政水火不容。斯大林和‘文革’那一套是专政,不等于社会主义。”在宝隆温泉公寓的住所里,83岁的江平如此谈起近来的“社会主义与宪政”之争。这是他近来思考得最多的问题。

江平心目中的社会主义,是公平正义,和宪政代表的自由法治不可分割,并可互相借力,寻求最大公约数。

半个世纪以前,正是这两者关系的畸变,造成了一代人的灾难,也让青年江平遭遇了被打成右派、婚姻变故和身体废残的厄运。用江平的话来说,自己是时代覆巢之下幸存的一只蛋,虽然蛋壳上已有了裂痕。

但从江平的经历看来,更适合的比喻毋宁是列车下的枕木。虽然被出轨的列车碾压负伤,却没有腐朽碎裂,仍旧承担着时代的重量,铺成通往法治的轨道;并且抽枝发芽,布下思想的绿荫。这或许也是江平口述自传取名《沉浮与枯荣》的一种寓意。

眼下,这段“会思想的枕木”仍旧在思考、呐喊、寻找。

疼痛的机缘

1960年9月12日,是江平前半生命运的谷底。

那天上午,在下放劳动中的一次火车事故里,江平遭遇碾压,左小腿被压断,巨大的疼痛使他昏迷,却仍旧在病床上受到了“是否企图卧轨自杀”的调查。

从“反右”运动开始,江平已经从命运的高峰急剧下坠。因为曾经散布“斯大林的错误是苏联制度问题”,以及带头张贴联名大字报向学校提意见,其中有质疑“肃反扩大化”和“工会不民主”条目,江平被打成第五类处分的“右派”,开除团籍,撤销职称,下放劳动。43年后,江平在“七十自序”中提及,这是自己最刻骨铭心的时刻,“有时梦中还杂乱地回放那惊心动魄的情景,醒来心有余悸”。

更猝然的打击则是,被打成右派后的一周内,从莫斯科留学开始恋爱、新婚不足一个月的妻子,因为“预备党员不能转正”的压力断然与江平离婚。据说,两人曾“吃告别饭”又抱头痛哭。妻子很快别有怀抱,江平却陷入几乎是终生的绵长追思中。

命运的捩折,虽然肇因于“反右”的大背景,却是此前看似被时代宠遇的江平难以预料的。

作为新中国第一批留苏的红色法学生,本来想要学新闻、搞体育,或者参加南下工作团的江平被意外选中,留学五年待遇优厚,“只比培养飞行员差一点”。回国后分配到新成立的北京政法学院(现为中国政法大学),担任民法教师,又成为院长钱端升眼里的“才子”,被校内“革命干部派”和“北大教师派”两方寄予厚望,可谓风光无限。但在这样顺风顺水的生涯中,也悄然布下了特殊的机缘或曲折,勾勒着江平以后命运和思想的轨迹。

虽然作为“红色新人”培养,江平的家庭出身却并非完全和政治年代的要求一致。

在自传《沉浮与枯荣》中,江平并不讳言父亲在“汉奸组织”的银行中做事,在抗日的民族厄运中“过着安逸而舒适的生活”。江平的传记作者陈夏红说,出身是江平的“人生痛点”之一。

江平的中学是有着教会背景和燕京大学富于渊源的崇德中学,以后又考入燕京大学新闻系,希望从事记者的自由职业。江平的两个姐姐也在北大和清华念书,身处民主自由思想的大本营。对于燕京大学的校长、著名的“司徒雷登”,江平虽然在赴苏之前仿效领袖在心中默念“别了,司徒雷登,别了,燕京”,心中却并未抛下“因真理得自由而服务”的校训信条,以及随英美式教育而来的自由、民主、人权信念。

这种英美自由主义的血统,正如同多数教会或英美血统学校出身的“两头真”(是指在年轻时和年老时说真话、认识真理)老人一样,在投身革命后仍沉埋于血液,会在特定时机自然显现。

对于江平来说,则使他在留苏学法之初回避了政治气味过强的国家公法——宪法、刑法和刑诉法体系,本能地被私法——民法吸引,从而站在了一生“为私权呐喊”的路径入口。而苏联虽然处于阶级斗争思维中,却由于不愿否认俄罗斯民族作为“第三罗马”传人的身份,在民法中保留了罗马法的体系,甚至要求学生学习拉丁文。罗马法则正是大陆法系的鼻祖。出身西式教育的江平,对这种渊源敏感而执著寻求。这样,身处苏联的江平意外接续了西方法学的血缘。

自由民主的理念,又使江平在“苏共二十大秘密报告”事件发生后,为斯大林侵犯人权的罪恶深深震惊,认定是苏联制度的问题,因而在“反右”中提出纠正肃反扩大化和工会民主的要求,遭遇了人生中最大的灾难。

“文革”后期,江平读到了德热拉斯(又译为“吉拉斯”)的《新阶级》,震撼之余,思想从“反右”之后的“缴械投降”中走出,确认了早年对于“无产阶级专政”制度的认识。

“江平的学术与精神资源互相矛盾。”陈夏红分析,这种矛盾,终其一生都存在且活跃,成为思想上的痛点。时代的巨变,把政治和灵魂的分裂加在了一代知识分子身上,很多人面临着和江平类似的矛盾。

江平的独特之处在于,后者战胜了前者又吸纳了前者,使疼痛变成了馈赠,即使其中包含了22年时光和半条腿的人生代价。

而更多的人,已经在疼痛之中遇难,或变得麻木。江平留苏法律班的同学中,一位回国之初跳楼自杀,一位在“文革”中跳井。其余的人大多离开法学领域,随政治潮流颠沛,一生碌碌。江平的挚友康洁仁,原为公安部局级干部,因“右倾”降调至北京政法学院,“文革”中被捕死于狱中,江平为其写下了“欲将杯酒祭君魂,万里垄土不知何处寻”的悼辞。

江平的前一代民国法律学人,如东吴大学盛振为、杨兆龙和朝阳大学“台柱子”曾志时,在建国之后被作为旧法人员排斥,所学尽废;至于后一代人,生逢法律实用主义向法律虚无演变,习于政治思维,学术根基薄弱。

“只有我们这一代,在旧中国受过一些教育,外语还可以,又是新中国第一批留学生,学到了一些法律知识,对西方法律也有所接触。”江平说,这个建国之初小小的窗口期,被他们幸运赶上了。

而在“反右”之后的境遇,他们虽然离开了法学领域,付出人生代价,却因为整个国家处于法律荒芜中,个人并没有落在时代后面。“改革开放以后,学术断档,我们也就从右派帽子下被解放出来,派上了用场,搭建学术‘人梯’。”

清华大学法学教授许章润分析,在江平这一代“重新起步”的法律学者中,可以区分出两类群体。当初“靠边的”,包括“苏东”渊源的,因为原来受教育的基础较好,出头露面机会较少,读书思考的时间相对较多,此时整体而言成就相对突出,内涵亦相对扎实。其余按等递减,以迄于无,或负数,“所赖为官位权势,如流沙翻舞于天”。

在“苏东渊源”的学者之中,江平很快像当初在北京政法学院一样崭露头角,成为翘楚。当初在苏维埃法学体系外对西方法学的有意寻求,使他很快能摆脱意识形态局限,接轨国际理念,追寻法治真义。

“虽然有痛苦,但是活了下来。比起那些死去的人,在国家的不幸中,我仍然是幸运的。”对于命运机缘的领会,让江平度过了艰难岁月。

“文革”年代,江平寄情于诗词。这部近年来出版的诗词集,以“信是明年春自来”题名。

从罗马到大西洋

1979年,回到北京政法学院讲台上的江平,在全国率先开设了罗马法和西方民商法课程。

其间也含有命运的机缘。“文革”之初的“破四旧”中,江平忍痛将自己在留学期间俭省购置的一箱法律书籍卖为废纸。但走到废品站,江平又抽出两本有关罗马法和资本主义国家民商法的著作留了下来,成为此时仅有的课程参考书,而且是国内少有的资料。

以后北京政法学院民法教研室编印的课程讲义,曾经风靡全国,并引发“非法出版物”风波。江平的学生、中国政法大学教授赵旭东,就是因为看到了这本讲义而对江平生出最初的仰慕。

在“文革”结束之初开设罗马法课程,对于江平来说,既是一次冒险,又含有“托古改制”的尝试。

赵旭东分析,当时国内的民法课程一般是照搬苏联民法,阶级斗争气息很严重,江平则直溯罗马法源头,为下一步开设西方民商法破局铺路。这使江平很快站在了民商法教育的前沿,他的课程为学生所喜爱,并在1984年出版了《西方国家民商法概要》,“为中国民法学打开了一扇窗”。

赵旭东认为,江平对于时代的法学需求有一种独特的前瞻性,从20世纪80年代的开拓私法到90年代的倾力市场,他总是善于做出方向和价值判断。江平的另一位弟子龙卫球则总结为“从大处着眼”。赵旭东本人正是在江平的引导下,将公司法确定为自己的硕士论文题目,并从此走上了商法的研究方向。

台湾学者、被视为两岸民法第一人的王泽鉴则称,江平有一种超乎常人的宏观思维,“对于民法、商法以至整个中国法律制度的发展,有独到而清晰的研判,并提出独特的架构和理念”。

江平对于中国法治“四个阶段”(法律实用主义-法律虚无主义-法律经验主义-法律理念主义)的划分,即是显例。

20世纪80年代初,从告别集权体制、保护私权(以至人权)的趋势着眼,江平全力开拓私法领域,并以私权为纽带加强民法和商法的联系,适应了此后市场经济发展的需求,体现了他对法治的洞察力。

在当代法学的发展趋势下,江平从自己出身的大陆法系逐步走向比较法和英美法,是另一例证。

虽然江平始终有浓重的“罗马法”情结,并且推动了中国政法大学和罗马法发源地意大利大学的直接交流,用王泽鉴的话说是“使中华法系和另外一个重大法系有了交集”,却没有停留在对大陆法系成文法典的爱好上。这在江平对于民商法的推动中越来越清晰。

龙卫球认为,罗马法形成时期的“裁判官”制度启发了江平。在罗马法体系中,正式的法律之外,裁判官上任时可以发布文告,因袭成为有效的法律文件,裁判官受理和审判案件的判例也影响了以后的法律。而这和英美式的法院判例法相通。

但在江平自己看来,他转向英美法更多还是出自改革开放年代以后的接触,观察到国际法律发展的潮流,以及中国法治的需求。

民法典的制定过程,或许是江平的认识契机。最初中国试图模仿苏联制定一部宏大的民法典,以后却被领导人彭真否定。彭真认为,中国的市场经济还没有建立,会出现许多不好预见的现象,一部成文《民法典》难以应对,不如先制定总则和单行法。这一意见决定了20世纪80年代民法典的立法方向,虽然打击了很多学者心中的民法典情结,却也为后来的市场经济发展所证实。而在本世纪初,担任人大委员长的李鹏再次提出制定民法典,在一年半的时间内拿出一部厚达216页,长达10万多字的民法典草案,却因为卷帙浩繁、临时拼凑而遭遇众议,江平表示:“这难道就是新中国成立50多年后,我们拿出来想要达到世界水平的民法典吗?”

民法典草案最终为《物权法》出台取代,也引发了江平今天的想法:“是不是非要制定一部统一、严谨的民法典?把市场经济生活全部归纳为一部统一法典,可能吗?有必要吗?松散型的单行法齐备,也可以说民法典完成了。”

这对于一个大陆法系出身、长期致力于“民法典之梦”的学者,看似“自我背叛”,却是出自对中国实际需求的考虑。

江平说,欧洲法学界长期看不起英美法,认为无理论,不成体系。但看现代的发展趋势,英美法的理论并不贫乏,并且成了西方法学和法律制度的主要推动力量。在国际法领域如此,在商法领域,英美法重视商业,显示出更大的市场实用性。譬如侵权行为,德国民法典只有十几条规定,而美国法律有900多条,划分很严格。“我始终主张,中国需要特别注意吸收英美法制度。”

“他是一个理性绝对主义的反对者,也是民法系统论特别是德国民法典形式主义的最重要的反对者。”龙卫球说,江平在法学观念上,重视的是历史方法、比较方法和经验方法,而不是纯粹理性,这样就接近了英美法的经验思维。

在中国政法大学,江平担任了比较法研究所所长,集合一批比较法学精英,其中包括了新秀贺卫方、米健等人,也兼容了潘汉典这样的老学者、传承英美法血脉的东吴大学旧人。

在20世纪90年代,江平主持翻译了《外国法律文库》和《美国法律文库》,并担任中国比较法研究会会长,进一步为比较法研究打下根基。在《沉浮与枯荣》中,江平自称他的比较法情怀“始终如一,萦绕于心”。

自民国以来,大陆法系一直是正宗。秉持英美法传统的东吴大学法学院,在建国后遭遇厄运,一代精英沉埋于政治底层。直到改革开放以后,由于传统和人事脉络,大陆法系仍是法学界主流,英美法旧人僻处边缘,只是在国际关系和贸易纠纷中临时救急(参见《财经》2013年第19期、20期“东吴法统的余晖”)。

江平出身于正宗的苏联大陆法系,又在改革年代受重用,却钟情英美法并推动其复苏,不能不说是历史的某种补偿回归。

在法治的天平上

“与其说我是个法学家,不如说是个教育家。”江平曾对王泽鉴说。

从20世纪80年代到90年代,江平坚持亲自讲授罗马法课程,并在学校推动民商法、比较法的教学,搭建法学“人梯”,为培养贺卫方、米健、赵旭东这样的比较法、民商法人才不遗余力,将原为二流的北京政法学院打造为一流法律学府中国政法大学,在同代学者中无人比肩。

到今天,中国政法大学已经培养了两代学者,不仅在学术领域成名成家,还广泛分布于司法实务领域,“现在司法部门(到处)都是我们的人才成果。”

陈夏红还提出,江平在20世纪80年代主持编写的《中国大百科全书·法学卷》以及在90年代主持的《外国法学文库》《美国法律文库》,对于法学传播亦有不可替代的哺育之功。贺卫方则直称之“时代的法学教师”。

在《江平文集》的序中,江平又说,“我是一个法律活动家。我以社会为舞台,在立法、司法、政府部门、企业等诸多领域为建立现代法治国家助力。”

在讲坛和书斋之外,江平的大部分精力投入现实中一系列民法、行政法、商法的立法,尤其是从民法典起草到《物权法》出台的立法进程,长达近30年。

在最初的民法典起草中,江平并不是核心参与者。但到了《民法通则》的制定时代,他却成为“民法四老”之一,并在以后担任全国人大法律委员会委员,作为专家持续参与民事、行政和市场立法,为“法治市场经济”打下了根基。

在赵旭东看来,江平“立法家”地位的上升,来自于他的宏观思维和现实精神的结合,这一点准确地适应了时代的需求,几乎无人能及。

“我和立法机关的人聊,他们说江平老师既有理论高度,又非常务实,发表的意见都是既有宏观根据,又有对现实的考虑。因此,他的意见被采纳的机会也比较高。”赵旭东说,江平善于找到理想和现实之间最恰当的结合点,也就是法学家和立法机关意见的最大“公分母”。另一方面,出于思维的清晰和法学根基的扎实,江平能把晦涩艰深的理论问题讲得深入浅出,容易为人接受。

一个例子是,在《物权法》起草时,曾经提出要不要写入“居住权”的问题,众人困惑居住权为何能算物权?江平举一个保姆为例说,这个保姆已经在主人家服务几十年,主人过世时承诺她可以终身在主人家居住。这种权利并不是继承权或所有权,但也不是租赁,因此是一种物权。在夫妻之间也有类似情形。这一解释让众人疑惑冰释。

在长期复杂曲折的立法进程中,曾经有民法学者因为无法适应立法机关的思维和领导意志而选择退出,江平却一直坚持下来,最终催生了《物权法》。

在回顾这段历程时,江平说,最重要的是法学家应摆正自己在立法中的位置,“立法是三结合:立法机关、实务部门、法学家。你只是三分之一,不是主导者。自我定位过高,很容易出现失衡。”

法学家偏于理念,立法机关注重实际。在理想和现实之间,江平对法学家参与立法的定位是:“借鉴世界法律好的东西,讲明各类法律体系优缺点,供立法机关参考。”

在法治理想和现实的天平上,江平也遭遇过无奈的失衡,其中主要是领导和行政意志的干预。从彭真到李鹏,领导人的想法更替,直接决定了民法典以至《物权法》的起草一波三折,法典形式一再改变,原主要起草者之一梁慧星黯然退出,《物权法》草案还受到了来自巩献田公开信“背离宪法和社会主义原则”的批判;被江平寄予厚望的《行政许可法》,则没能起到限制公权力干预市场的作用;最终出台的《物权法》也大为模糊化。“我们实际上是政治家立法,立法机关思维是政治思维。”江平说。

《监督法》中违宪审查制度的萎缩,则是另一挫折。2003年的孙志刚案件和“三博士上书”,将违宪审查问题推向了前台。在最初的设想中,有人提出建立宪法法院,因为担心无法被当局接受,调整为草案中的在全国人大设立宪法监督委员会,结果仍然被否决,最后仅规定在全国人大之下一个司局级部门承担违宪审查职责,“级别太低,担不起这个分量”。

虽然如此,法学家参与立法进程还是有意义的,也是一种进步,建立了一个比较完整的物权制度。“中国的立法不可能一步到位,那是理想主义。”江平明言,在立法上,“我始终是一个现实主义者。”

对于近年来的法治态势,江平渐渐由“进两步退一步”到“进三步退两步”的评价发展到一再警告“某些地方在倒退”,甚至坦白承认“法治可能直接倒退”。但他同时又认为,中国法治的进步是有希望的,即使是在现行体制下暂时倒退,他仍旧不愿意去做体制外的反对者,因为力量还是在体制内。

这种现实主义精神,不仅易于被体制内力量接受,也得到了像贺卫方这样偏于批判体制的学者的认可。

“他的努力终究是可以推进历史进程的。渐进改革的希望总是存在的。”贺卫方说。

学者许章润则在《书生事业,无限江山》中总结说,用世而不阿世,从道但不拒绝合作,明确法律的世俗性,但却坚守法学的精神品格,决不在二者之间做交易,是理想的法学家状态。在坚持法治理念与立法现实的结合上,江平庶几近之。

龙卫球认为,江平对于自己法学家身份的贬抑,对法学教育和参与立法的坚持,提醒了眼下一代法律学者的使命,主要是法律教育和法律活动。对于民法学者来说,除了做必要的民法学问研究,还要经营民法事业,推进现实的民商法制度建构。

许章润则说,以江平等人为代表的第四代法学家,“若从长远学术史看,也仅着眼于学术,则多乏善可陈,可得流传后学者绝无仅有”。但对于20世纪后期的法律教育,“这辈人亲力亲为,担纲挈领,倾注心血最多,贡献最大,有奠基之功,启蒙之效。”

在法治的天平上,这正是一段“人梯”或“枕木”的重量。

宪政公分母

2003年12月,在一次和经济学家吴敬琏的对话中,江平回顾了过去的“天真”:“(以为)只要有了法律,我们就走上了法治建国的道路。20多年过去了,我们发现,真正缺乏的是法治精神和法治的观念——有宪法不等于有宪政,有法律不等于有法治。”

20世纪90年代晚期,江平由一个私权的推动者变成了宪政的呐喊者,开始明确呼吁政治体制改革。

江平自述,这来自于思想家李慎之的影响。李慎之是江平在人大法律委员会的同事。

“他对我说,你们搞法治的,最终会发现法治的困惑在于政治,中国现有的政治制度,是绕不开的。”江平在《沉浮与枯荣》序言中说。

在亲近的法学界同人看来,江平由民商法转向宪政,则有其清晰的法理路径。

“据我的观察,江平首先是从私法和保护私权的角度出发,早在20世纪90年代初期就强烈地意识到,没有一个良好的公法制度,私法秩序以及私人权利就无从得到保护。在此过程中,在全国人大法律委员会的任职经历也让他具有了一种立法者的视野,从而能够通观全局,将私法与宪政建设的问题联系在一起。”贺卫方描述。

江平认同贺卫方“从私法到公法”的描述。他描述,自己最初关注私权是着眼于经济体制改革。到本世纪初,对于私权观念的争议已经减少,私法体系已有一定的建构,对私权的侵犯主要不是来自于私人,而是公权力、行政权力的侵犯。而行政权力又更深层地体现为抽象行政权力,即文件、政策、长官意志的侵犯,而现行《行政诉讼法》规定抽象行政行为不可诉。这样就从具体法律上升到了宪法层面,私权需要求诸宪法保护。宪法的权威性需要落实,而行政机关不愿放权,这样就要求实行政治体制改革,也就是民主宪政。

另外一面的路径则是从法制到法理。

“江平一直不是一个单纯的法律制度研究者,他同时是一个法理学家,拥有清醒的法治理念追求,也就是思想中根深蒂固的自由、民主、人权,这使他必然从具体的法律出发走向对宪政的追求。”赵旭东说。

江平自己解释,如同当下法治需要从法律经验主义走向法律理念主义表明的,法律包含了三个层面:具体的法律制度、法律思维方法和法治理念,俗称“刀制”与“水治”。民法如是,宪法亦如是。他回忆当初的“天真”说,“不是有法制就有法治,法制背后的理念决定了善法和恶法。希特勒也有法制。”宪法背后的一系列价值理念,普世共通的自由、民主、公平、正义,就构成了宪政的追求。

在江平看来,说宪政是资本主义或者阶级社会产物,或者把中国已经有的宪法和宪政分开,却仍然侈谈建设法治国家,是逻辑不通的。

“把宪法和宪政割裂,也就是把法律的制度层面和理念层面分开,只讲刀制不讲水治,那也就谈不上建设法治国家。”江平直言,说穿了这是以政治思维偷换法治思维,回到法律虚无。

在眼下的宪政争论中,江平持守自己的“宪政社会主义”立场,“也就是谢韬讲的民主社会主义”。

江平认为,民主社会主义和自由宪政没有根本区别,至少有共同的宪政理念,正如北欧和美国社会没有本质区别。他和自由主义学者的不同,只是在于对1982年宪法的态度上,肯定或者批评的程度有多少之分。江平也不认为八二宪法是完美的,“但需要区分两个层面,首先是把宪法权利落实好,树立宪法最高权威;其次是对不理想之处修宪”。

贺卫方和江平近来常有交流的机会,他分析,江平和同辈的学者如郭道晖、李步云教授等,都更倾向于在社会主义学说内部寻找宪政建设的合法性依据,更愿意以一种可以与现行意识形态相兼容的话语对宪政作出论证。而他自己或许是属于不大考虑策略的学者,更希望能够在理论上正本清源,回归宪政的本来面目,“不喜欢在宪政前面加上种种修饰语”。

“江平不是一个法律先验主义者,他心目中的法治、宪政不是一个绝对、终极式的状态,而是适应社会发展的需求。”赵旭东说。譬如在私权的保护上,作为私权呐喊者的江平,却在重庆钉子户事件上主张私权不能滥用,因而饱受非议。

学者赵国君曾经就拆迁问题和江平对话,江平说,拆迁的合法性问题已经让位于社会急速转型的现实,不是探讨合法不合法的问题,关键还是补偿合理,这是没办法的事,社会的变化多么剧烈,能够阻止吗?这个回答让赵国君错愕,“法律人的思维是先解决合法性,再说公平性啊。江平老师的观点莫不是对现实就范吗?”

但对经历了民国的战乱、民族危机到“文革”灾难的江平来说,现实和理念不是简单的先后问题。“中国不能大乱,很可怕,回到军阀割据是完全可能的。”大乱的前提是社会趋于极端。抗战胜利后社会两极分裂,所有人别无选择,“非左即右”,给青年江平留下了终生创痛。

林达的《西班牙旅行笔记》是对江平影响深刻的一本书。书中所描写的西班牙内战时期状况,和江平青年时代面临的态势完全相似——而西班牙后来走向宪政的途径,却是左右两派的渐进趋同。

这正是江平对眼下中国所抱希望:宪政社会主义概念虽受人诟病,却可能成为左右两派趋同的最大公分母。

来源:《财经》 作者:袁凌

摘自:http://www.dapenti.com/blog/more.asp?name=xilei&id=80897

宪政

↓↓↓

    A+
发布日期:2013年08月13日  所属分类:呐喊
标签: